律师教你打联营纠纷官司

作者:陈其象律师 来源: 本站原创 发布时间:2015年03月28日 点击数:

律师教你如何打联营纠纷官司

作者:民间投资顾问 陈其象律师 电话:13328283800

序言

联营也称为法人联营,是企业之间十分经常的协作模式,也是《民法通则》规定的三种合伙类型之一。法人联营适用《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》规定,以及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《解答》);联营成立合伙企业的还应同时适用《合伙企业法》规定。法人联营禁止保底条款以及名为联营实为借贷条款。

民间投资顾问陈其象律师特别策划推出《律师教你如何打联营纠纷官司》,为企业联营纠纷提供法律帮助,以维护企业联营的合法权益。

目录

1.什么是联营?

2.什么是联营主体?

3.不能成为联营主体范围有哪些?

4.什么是无效保底条款?

5.什么是明为联营实为借贷?

6.什么是退出联营?

7.联营体终止,联营财产如何处理?

8.无效联营合同,联营收益应当如何处理?

9.联营债务如何承担?以土地使用权联营,应当如何处理?

10.联营合同纠纷案件受理如何规定?

11.联营纠纷案件管辖如何确定?

12.  什么是联营合同纠纷?

1.什么是联营?

联营又称为法人联营,是指企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种法律形式。

联营有三种:即法人型联营/合伙型联营/合同型联营。

(1)法人型联营(实体型联营):是指联营者之间组成具备法人条件的、经主管机关核准登记取得法人资格、独立承担民事责任的新经济实体联营。

(2)合伙型联营(合伙体联营):是指联营者之间合伙经营,相互之间承担连带责任,以各自所有财产承担无限责任的联营。

(3)合同型联营(独立经营的协作型联营):是指联营者按照合同约定各自独立经营,其权利和义务由合同约定,各自承担民事责任的联营。

【陈其象律师提示】

①法人型联营是组成法人资格联营体共同经营的联营,适用《公司法》相关规定;

②合伙型联营是组成合伙联营体共同合伙经营的联营。采取合伙企业形式合伙型联营,适用《合伙企业法》规定。

③合同型联营是各自独立经营、不具有联营体的业务合作联营,适用《合同法》无名合同规定。

④依法登记领取营业执照的合伙型联营企业,属于民事诉讼法第49条规定的“其他组织”。

2.什么是联营主体?

联营是指企业法人、事业法人作为联营一方,与企业法人、事业法人,或者“两户一伙”、私营企业和其他经济组织之间横向经济联合的一种法律形式。

联营主体即联营者,又称为联营合同的主体。

(1)联营主体的一方必须是企业法人、事业法人,联营合同的主体应当是实行独立核算,能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。

(2)根据《解答》规定,联营主体的另一方可以是企业法人、事业法人,或者两户一伙、私营企业和其他经济组织:

A.“两户一伙”:个体工商户、农村承包经营户、个人合伙与企业法人或者事业法人联营的,也可以成为联营合同的主体。

B.私营企业和其他经济组织:不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的,也可以成为联营合同的主体。

【陈其象律师提示】

根据联营主体不同组合,联营可以分为8种类型:

①企业之间联营;

②企业与事业单位之间联营;

③企业与“两户一伙”联营;

④企业与不具备法人资格的私营企业联营;

⑤企业与其他经济组织联营;

⑥事业单位与“两户一伙”联营;

⑦事业单位与不具备法人资格的私营企业联营;

⑧事业单位与其他经济组织联营。

3.不能成为联营主体的范围有哪些?

(1)自然人不能成为联营主体。

(2)法人分支机构不能成为联营主体:企业法人、事业法人的分支机构不具备法人条件,不能成为联营主体。

A.未经法人授权,不得以自己的名义对外签订联营合同;

B.擅自以自己名义对外签订联营合同且未经法人追认的,应当确认无效;

【提示】法人分支机构经法人授权可以成为联营主体,可以分支机构自己的名义对外签订联营合同。

(3)公法人不能成为联营主体:党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等,不能成为联营合同的主体。

【陈其象律师提示】

不具备联营主体资格的非联营主体签订的联营合同无效。

4.什么是无效的保底条款?

联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。

(1)保底条款无效:保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,应当确认无效。

(2)无效保底条款的处理:

A.联营企业发生亏损的,联营一方依保底条款收取的固定利润,应当如数退出,用于补偿联营的亏损;

B.联营企业无亏损或补偿后仍有剩余的,剩余部分可作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

【陈其象律师提示】

①保底条款即保底收回出资和保底收取固定利润的条款。

②保底条款属于部分无效合同条款,保底条款无效不影响整个联营合同效力,保底条款方仍须承担经营风险、享有经营利润。

③保底条款方不论是企业法人、事业法人还是“两户一伙”、私营企业和其他经济组织,保底条款均属无效。

④个人合伙“保底条款”虽然不适用《解答》规定,但因违反个人合伙共同经营、共负盈亏原则,也应当属于无效条款。

5.什么是明为联营实为借贷?

明为联营实为借贷是保底条款特殊形式,是指企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的条款。

(1)明为联营实为借贷条款无效:明为联营实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同(全部)无效。

(2)明为联营实为借贷条款无效的处理:

A.本金可以返还。

B.对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴;对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

【陈其象律师提示】

①明为联营实为借贷本质特征为借贷关系,即不参加共同经营、不承担联营风险责任,按期收回本息或者按期收取固定利润。

②明为联营实为借贷条款无效情形,《解答》仅规定明联营、实为借贷条款方为企业法人、事业单位法人。

③金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的,可以按照合同约定分享固定利润,但亦应承担联营的亏损责任。

④自然人“名为合伙、视为借贷”不适用《解答》“明为联营、实为借贷”规定,应当视为民间借贷法律关系。

⑤名为联营实为借款合同的认定:

A.合同中没有共同经营的条款或者合同在履行过程中不存在共同经营的事实,应认定为名为联营实为借款合同;

B.名为联营实为借贷合同中必须要有收回本金和固定利息的具体期限的条款;

C.名为联营实为借款合同除约定在一定期限内收回出资及固定利润外,没有约定如联营营利还可继续分红的条款。

⑥明为联营实为借贷合同,借贷条款方不承担经营风险、不享有经营利润。

6.什么是退出联营?

退出联营是法人型联营体、合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营,联营体并不因此解散的行为。

(1)返还出资原物:应当清退退出方作为出资投入的财产。

A.原物存在的,返还原物;

B.原物已不存在或者返还确有困难的,折价偿还。

(2)分割联营积累财产:退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务,应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。

(3)承担连带清偿责任:合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。

(4)赔偿损失:

A.不符合法律规定或合同约定的条件而中途退出联营的,退出方应当赔偿由此给联营体造成的实际经济损失。

B.联营其他方对此也有过错的,则应按联营各方的过错大小,各自承担相应的经济责任。

【陈其象律师提示】

①法人型联营体、合伙型联营体因联营一方或者数方中途退出联营而无法继续存在的,联营体因此解散,则属于联营终止,可以解除联营合同,并对联营的财产和债务作出处理(详见“7.联营体终止,联营财产如何处理?”)。

②合同型联营退出实际上是合同解除和终止问题,适用《合同法》相关规定。

7.联营体终止,联营财产如何处理?

(1)法人型联营和合伙型联营按照约定或者出资比例分配联营财产原则:

A.联营体为企业法人的,联营体因联营合同的解除而终止,联营的财产经过清算清偿债务有剩余的,按照约定或联营各方的出资比例进行分配;

B.联营体为合伙经营组织的,联营合同解除后,联营的财产经清偿债务有剩余的,按照联营合同约定的盈余分配比例,清退投资,分配利润。联营合同未约定,联营各方又协商不成的,按照出资比例进行分配。

(2)联营投资原物返还或者作价还款原则:

A.在清退联营投资时,联营各方原投入的设备、房屋等固定资产,原物存在的,返还原物;

B.原物已不存在或者返还原物确有困难的,作价还款。

(3)联营期间购置的固定资产实物分割或者变卖分配原则:联营体在联营期间购置的房屋、设备等固定资产不能分割的,可以作价变卖后进行分配。变卖时,联营各方有优先购买权。

(4)知识产权特别原则:联营体在联营期间取得的商标权、专利权,解除联营合同后的归属及归属后的经济补偿,应当根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》的有关规定处理。

A.商标权应当归联营一方享有。

B.专利权可以归联营一方享有,也可以归联营各方共同享有。

C.联营一方单独享有商标权、专利权的,应当给予其他联营方适当的经济补偿。

【陈其象律师提示】

①联营期间购置的固定资产变卖时,联营各方有优先购买权。

②合同型联营终止适用《合同法》关于合同解除、终止规定。

8.联营合同无效,联营收益应当如何处理?

(1)联营合同被确认无效后,联营体在联营合同履行期间的收益,应先用于清偿联营的债务及补偿无过错方因合同无效所遭受的经济损失。

(2)当事人恶意串通,损害国家利益、集体或第三人的合法利益,或者因合同内容违反国家利益或社会公共利益而导致联营合同无效的,根据民法通则第六十一条第二款和第一百三十四条第三款规定,对联营体在联营合同履行期间的收益,应当作为非法所得予以收缴,收归国家、集体所有或者返还第三人。对联营各方还可并处罚款;构成犯罪的,移送公安、检察机关查处。

【陈其象律师提示】

联营合同无效,发生返还联营投资恢复原状的法律效果。

9.联营债务如何承担?

联营各方对联营债务的责任应依联营的不同形式区别对待:

(1)法人型联营:以联营体的全部财产对外承担民事责任。

A.联营各方对联营体的责任则以各自认缴的出资额为限。

B.对抽逃认缴资金以逃避债务的,法院除应责令抽逃者如数缴回外,还可对责任人员处以罚款。

(2)合伙型联营:

A.可先以联营体的财产清偿联营债务:合伙型联营体的财产能够清偿联营债务的,应当以合伙型联营体的财产清偿。

B.联营体的财产不足以抵债的:

①由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例,以各自所有或经营管理的财产承担民事责任;

②合同未约定债务承担比例,联营各方又协商不成的,按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。

C. 合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任:

①合伙型联营体无财产清偿或者其财产不足清偿联营、合伙债务的,应当由联营成员或合伙人承担责任。

②除法律另有规定的外,合伙型联营各方依照法律的规定或者协议约定负连带责任的,承担连带责任。

(3)合同型联营:联营各方按照合同的约定,分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。

【陈其象律师提示】

①农业集体经济组织以提供自己所有的土地使用权参加合伙型联营的,应当按照联营合同的约定承担联营债务,如合同未约定债务承担比例的,可参照出资比例或者盈余分配比例承担。

②以提供技术使用权作为合伙型联营投资的联营一方,应当按照联营合同的约定承担联营债务,如其自己所有的或者经营管理的财产不足清偿联营债务的,可以一定期限的技术使用权折价抵偿债务。

10.以土地使用权联营,应当如何处理?

以提供土地使用权作为联营条件的一方,对联营企业的债务,应当按照书面协议的约定承担;书面协议未约定的,可以按照出资比例或者盈余分配比例承担。

【陈其象律师提示】

土地使用权联营,按照书面协议约定→出资比例/盈余分配比例承担联营债务。

11.联营合同纠纷案件如何受理?

(1)联营各方因联营合同的履行、变更、解除所发生的经济纠纷向法院起诉的,凡符合民事诉讼法规定的起诉条件的,法院应予受理;

(2)联营各方因联营体内部机构设置、人员组成等管理方面的问题发生纠纷向法院起诉的,法院不予受理。

【陈其象律师提示】

联营体内部关系因不属于平等主体之间的合同关系,不属于法院受案范围。

12.联营合同纠纷案件如何确定管辖?

(1)法人型联营合同纠纷案件,由法人型联营体的主要办事机构所在地法院管辖。

(2)合伙型联营合同纠纷案件,由合伙型联营体注册登记地法院管辖。

【提示】对没有办事机构的合伙型联营体提起的诉讼:

A.由被告注册登记地法院管辖;

B.没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的法院都有管辖权。

(3)合同型联营合同纠纷案件,由被告所在地法院管辖。

【陈其象律师提示】

由联营体主要办事机构所在地或联营体注册登记地法院管辖确有困难的(如法人型联营体已经办理了注销手续,合伙型联营体应经工商部门注册登记而未办理注册登记,或者联营期限届满已经解体的),可由被告所在地法院管辖。

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·法人型联营公司若干问题研究

法条链接

《民法通则》 第三章 法 人 第四节 联 营

第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,组成新的经济实体,独立承担民事责任、具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格。

第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。

第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)

64.以提供土地使用权作为联营条件的一方,对联营企业的债务,应当按照书面协议的约定承担;书面协议未约定的,可以按照出资比例或者盈余分配比例承担。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第五条 对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼,由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的人民法院都有管辖权。

第五十二条 民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:

(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;

(二)依法登记领取营业执照的合伙企业;

(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;

(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;

(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;

(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;

(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;

(八)其他符合本条规定条件的组织。

第五十七条 提供劳务一方因劳务造成他人损害,受害人提起诉讼的,以接受劳务一方为被告。

第五十八条 在劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的,该劳务派遣单位为共同被告。

第六十条 在诉讼中,未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见【废止】

17、对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼,由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的人民法院都有管辖权。

40、民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:

(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;

(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;

(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;

(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;

(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;

(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;

(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;

(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;

(9)符合本条规定条件的其他组织。

43、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

45、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。

47、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。

全民所有制工业企业转换经营机制条例

第十六条 企业享有联营、兼并权。

企业有权按照下列方式与其他企业、事业单位联营:

(一)与其他企业、事业单位组成新的经济实体,独立承担民事责任、具备法人条件的,经政府有关部门核准登记,取得法人资格;

(二)与其他企业、事业单位共同经营、联营各方按照出资比例或者协议的约定,承担民事责任;

(三)与其他企业、事业单位订立联营合同,确立各方的权利和义务。联营各方各自独立经营、各自承担民事责任。

企业按照自愿、有偿的原则,可以兼并其他企业,报政府主管部门备案。

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经典案例

·北京科技职业学院诉北京市昌平区精神卫生保健院联营合同案

(合同解除、不可抗力)

【提示】联营协议解除的免责事由

【裁判规则】因疫情的爆发及政府临时征地,致使联营一方未能按约租用场地,而另行租用其他场地符合情理以及法律规定,其可以要求解除联营协议。

·广州陆仕水产企业有限公司诉广州鹭业水产有限公司联营合同纠纷案 

【要点提示】有联营合同但未进行工商登记的联营行为所产生的债务,应当由以自己名义对外经营的一方当事人承担,之后再按照《民法通则》第五十二条的规定按照出资比例或者协议约定进行分担。

【裁判规则】合作合同约定共同出资设立的企业不具有法人资格的,应当认定为联营合同,企业之间的借贷行为无效。

·宜昌市宜洋旧机动车辆交易市场有限公司诉宜昌三峡旧机动车交易市场有限公司等联营合同案

——未达成联营协议的利润分成

【裁判摘要】双方约定达成联营协议、组建新公司后,按比例分成交易额收益的,最终联营协议未达成、新公司未组建,一方不能分配另一方的利润分成。

·上海申公实业有限公司诉上海天天出租汽车联营公司等撤销权案

【裁判规则】联营合同一方实际为投资的,不享有优先购买权,亦无权撤销合同另一方签订的转让合同。

·内蒙古天富房地产股份有限公司与内蒙古自治区医院等联营合同纠纷上诉案 

【裁判规则】

    ①一方解散其联营投资设立的另一方董事会,但未妨碍第三方作为股东行使分享经营利润的权利,联营关系仍继续存在,投资方不存在侵权行为。

    ②根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第1条第(2)项的规定,因联营体内部机构设置、人员组成等管理方面的问题发生纠纷向人民法院起诉的,人民法院不予受理。

·中国国际石油化工联合公司与中国银行重庆信托咨询公司等债务纠纷案

【提示】组建联营公司的内部约定不能对抗债权人。

【裁判要旨】中国石化公司和恒昌商贸公司在未对其联营的恒昌石化公司的财产进行清算、清偿的情况下,即签订解除联营的《会议纪要》,并约定由恒昌商贸公司一方承担联营公司的对外经济责任,损害了债权人重庆信托公司的合法利益,不能对抗重庆信托公司的债权,恒昌石化公司应向重庆信托公司清偿债务1 155 831.61美元。中国石化公司从恒昌石化公司处收回注册资金1600万元人民币的行为违反了有关法律规定,一审法院判令其将该款退还恒昌石化公司用于清偿债务是正确的,中国石化公司的上诉理由不能成立,本院不予支持。 

·中国石油化工集团公司北京化工研究院与中国国营林场开发总公司等联营合同纠纷案

【提示】联营合同中以技术作为投资的一方提供的技术不成熟,导致其他联营各方投入资金无法收益的,应当承担赔偿责任;联营他方知道或者应当知道该情况但继续联营的,对投资本金的利息损失应自行承担。

·大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

【《最高人民法院公报》2008年第11期(总第145期)】

【提示】合作开发合同既不属于个人合伙,也没有成立合伙企业,不应适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。

【裁判摘要1】合作开发房地产合同中“共同投资、共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系,而不是指对外关系。当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织,应属“独立经营”,应按照约定各自独立承担民事责任。合作开发合同既不属于个人合伙,也没用成立合伙企业,不应适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。

【裁判摘要2】最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定:本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的,“共同投资,共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系,而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定:企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。第五十三条规定:企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。参照上述两条规定,本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织,应属“独立经营”,应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说,即使金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形,联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同,既不属于个人合伙,也没有成立合伙企业,不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。

【解读】《民法通则》第52条规定的是法人型联营关系,该条恰恰并没有规定合伙型联营的合伙人必须承担连带责任,而是明确规定“依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任”,合伙人要承担连带责任,只有在法律有规定或当事人有约定的前提下才成立,这正是法人间的合伙联营型联营与个人合伙的区别。